La nature des conventions interdites
Dans les sociétés anonymes (art. L225-43 du Code de commerce), il est fait interdiction aux administrateurs personnes physiques, au directeur général, aux directeurs généraux délégués et aux représentants permanents des personnes morales administrateurs :
de contracter des emprunts sous n'importe quelle forme auprès de la société;
de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement ;
de se faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers.
Ces règles s'appliquent également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées ainsi qu'à toute personne interposée.
Dans les SARL (art. L223-21 du Code de commerce), les mêmes interdictions pour des conventions de même nature sont faites aux gérants, aux associés personnes physiques et aux représentants légaux des personnes morales associées. Elles s'étendent également aux conjoint, ascendants et descendants de ces personnes ainsi qu'à toute personne interposée.
Les limites de l'interdiction
Si la société exploite un établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s'applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales. Ces opérations sont soumises aux mêmes critères que ceux retenus pour déterminer l'existence d'une convention libre.
Dans la SA, l'interdiction n'est pas non plus applicable si l'administrateur est une personne morale. Une société mère peut donc emprunter à sa filiale et réciproquement, à moins que l'une d'entre elles n'agisse en fait que comme personne interposée sans bénéficier réellement du prêt ou de la garantie. Il en est de même au sein de la SARL lorsque l'associé concluant la convention est une personne morale.
Les sanctions
Dans les SA, les emprunts, découverts, avals ou garanties irrégulièrement contractés sont sanctionnés d'une nullité. Celle-ci étant d'ordre public, les conventions ne peuvent pas être couvertes par un acte confirmatif. Le délai pour agir en nullité est de 5 ans.
Au sein des SARL, les mêmes règles sont applicables. La nullité peut alors être invoquée non seulement par les associés mais aussi par les tiers et les créanciers sociaux lésés si ceux-ci peuvent justifier d'un intérêt légitime à agir. Dans tous les cas, la société ne peut pas renoncer à exercer l'action en nullité. Par ailleurs, en cas de jugement, la nullité peut être soulevée d'office par le tribunal.
Concernant les tiers, la société (SA ou SARL) peut leur opposer cette nullité mais uniquement lorsqu'ils sont de mauvaise foi. Pour déterminer celle-ci, il faut s'attacher à leur éventuelle connaissance de l'existence de la convention interdite sans laquelle le dirigeant n'aurait pas contracté.
