Le champ d’application des conventions réglementées
Par M. Guillaume Fort. Les conventions réglementées sont par opposition aux autres conventions ; ni libres, ni interdites en ce qu’elles sont soumises à une procédure d’autorisation et de contrôle et ce quel que soit leur objet.
Les conventions interdites sont celles conclues entre la société et ses dirigeants qui présentent un risque majeur pour le patrimoine social. Elles sont énumérées limitativement par l’article L225-43 du Code de commerce. Les conventions libres sont les conventions passées entre les dirigeants et la société qui ne sont pas soumises à quelque espèce d’autorisation préalable et qui portent « sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales » (article L. 225-39 du Code de commerce)
Ces distinctions sont le fruit de la volonté du législateur. En effet dans une société, les dirigeants peuvent être tentés de faire prévaloir leurs intérêts personnels sur l’intérêt social de la société. Afin de prévenir ce genre de conflits d’intérêts, le législateur a trouvé un compromis fondé sur les risques liés aux contrats en cause : certains sont donc interdits, d’autres libres, d’autre enfin soumis à une autorisation préalable.
La loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (dite loi NRE) s’inscrit dans cette logique de prévention. En effet cette loi a introduit bon nombre de dispositions directement inspirées des principes de la « corporate governance » en améliorant l’information et la transparence dans le fonctionnement de la société anonyme (notamment envers les actionnaires), en rééquilibrant les pouvoirs en son sein et en renforçant la responsabilité des dirigeants et des actionnaires.
La loi NRE a ainsi modifié l’article L225-35 en conférant au conseil d’administration le pouvoir de déterminer les orientations de l’activité de la société et de veiller à leur mise en œuvre ainsi que de procéder aux contrôles et vérifications qu’il juge opportuns ».
Dans cette optique, la loi NRE a entendu modifier le champ d’application des conventions réglementées en l’élargissant. Ces modifications sont intervenues aussi bien dans la SA, que ce soit dans sa forme moniste (avec CA) ou dualiste (directoire et conseil de surveillance) mais aussi dans la SARL, la SAS et dans la SCA qu’il convient d’éluder, la question étant ici de présenter l’état actuel du champ d’application des conventions réglementées dans la SA.
I. Le champ d’application des conventions réglementées quant aux personnes
A. Le statut des personnes
1) Avant la loi NRE
En vertu des articles L225-38 et L225-86 du Code de commerce, les conventions réglementées sont soumises à l’autorisation préalable soit du conseil d’administration, soit du conseil de surveillance
Le texte antérieur à la loi NRE du 15 mai 2001 ne visait à ces deux articles que les conventions conclues entre la société et l’un de ses dirigeants, c’est-à-dire, dans la SA avec conseil d’administration:
- Le directeur général
- L’un de ses directeurs généraux délégués
- L’un de ses administrateurs, y compris le président du conseil.
Et dans la SA avec directoire et conseil de surveillance :
- Les membres du directoire
- Les membres du conseil de surveillance
2) Apport de la loi NRE : l’élargissement du domaine
Depuis la loi NRE, sont aussi visées aux articles L225-38 et L225-86 les conventions conclues entre la société et :
- L’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10%. Initialement ce seuil était de 5% mais la loi du 1 août 2003 l’a porté à 10%.
Vous pouvez observer que l’expression semble laisser de côté tout actionnaire qui serait privé du droit de vote. Ce n’est pas illogique, puisqu’un tel actionnaire est privé de son droit de participer aux décisions d’assemblée mais cela reviendrait à accorder un avantage à des personnes qui ont pu être privées du droit de vote à titre de sanction (par ex : non-libération du capital appelé ou non-respect des droits du comité d’entreprise, etc.) car elles échapperaient alors au contrôle des conventions. Le problème se pose aussi dans les hypothèses de dissociation des droits d’actionnaires ou d’indivision car il faut alors déterminer qui dispose des droits de vote et donc qui est soumis à la procédure des conventions réglementées.
Avant d’exposer le second cas envisagé par l’article L225-38 il convient d’expliquer en quoi une société détient le contrôle d’une autre au sens de l’article L233-3. Il s’agit en fait de la société qui possède la majorité des droits de vote et qui détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société, de même qu’elle dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société.»
Depuis la loi NRE, sont donc aussi visées aux articles L225-38 et L225-86 les conventions conclues entre la société et :
- La société contrôlant au sens de l’article L233-3 la société actionnaire qui dispose de 10% des droits de vote de la première société contractante
Il s’agit du cas où :
La société A est actionnaire de la société B dans laquelle elle dispose de plus de 10% des droits de vote
La société C contrôle la société A.
Les conventions conclues entre la société B et la société C entrent, au niveau de la société B, dans le champ d’application des conventions réglementées.
Soulignons qu’un débat doctrinal s’est créé pour savoir si la société contrôlante, soumise au système des conventions réglementées, peut être une société qui détient indirectement le contrôle d’une société actionnaire et que certains auteurs comme LE CANNU se prononcent pour une conception restrictive au nom de la défense de l’intérêt social de la société, conception visant à limiter le champ d’application de la procédure quant à la société qui contrôle directement une société actionnaire détenant une fraction des droits de vote supérieure à 5%.
Ce qui nous permet d’en venir à l’intérêt des personnes liées aux conventions.
B. L’intérêt de ces personnes
1) Avant la loi NRE
Avant la loi du 15 mai 2001, le champ d’application des conventions réglementées était limité aux hypothèses d’un dirigeant qui conclut avec la société une opération dans laquelle il avait un intérêt personnel, direct ou indirect.
2) Depuis la loi NRE
Depuis la loi NRE, le domaine des conventions réglementées s’étend :
- Aux conventions intervenant directement ou par personne interposée (prête-nom) entre la société et le dirigeant, actionnaire ou société la contrôlant
- Aux conventions auxquelles l’une des personnes précédemment citées est indirectement intéressée.
- Aux conventions passées entre la société et une entreprise dans laquelle le dirigeant a des intérêts, qu’il en soit propriétaire, associé indéfiniment responsables ou dirigeant.
II. Le champ d’application des conventions réglementées quant aux actes.
A. Le principe.
L’article L225-38 n’a vocation à s’appliquer que là où il y a convention, c’est-à-dire un accord de volonté créant, modifiant ou éteignant un rapport de droit, quelle que soit la forme de la convention : ainsi, la procédure des conventions réglementées s’applique même pour une convention orale puisqu’elle devra être soumise à l’autorisation du conseil d’administration ou de surveillance (Dans ce sens : Cass Com 27 février 2001)
B. Les exceptions
La procédure des conventions réglementées n’a pas lieu de s’appliquer pour :
- Une résolution par laquelle le conseil d’administration fixe la rémunération du président ou du directeur général.
- Une décision de l’AG telle que l’approbation d’une convention de fusion, l’approbation d’un apport partiel d’actif ou la fixation de jetons de présence.
- Le jeu de la compensation légale : il s’agit du cas dans lequel deux personnes sont créancières et débitrices l'une envers l'autre, la compensation est le mécanisme qui a pour effet d'éteindre les deux dettes à concurrence de la plus faible.
De même, la convention conclue alors que le dirigeant n’est pas encore (ou n’est plus) dirigeant ne donne pas lieu à autorisation préalable mais son renouvellement ou sa modification imposent le respect de la procédure ; ainsi quand un salarié devient administrateur, l’autorisation préalable est exigée lorsque les conditions du contrat de travail sont modifiées, par exemple du fait d’une augmentation de salaire. La procédure des conventions réglementées s’applique de même à l’indemnité de départ négociée par un dirigeant.
Enfin selon une décision isolée du T.com de PARIS du 26 avril 1990 il n’y a pas lieu à application des procédures réglementées dès lors qu’il n’existe aucun antagonisme d’intérêts, par exemple parce que la convention est conclue entre la société mère et sa filiale qu’elle contrôle à 100%.
En conclusion, il convient simplement de rappeler que le champ d’application des conventions réglementées s’est vu étendu par la loi NRE quant aux personnes concernées et non quant aux actes puisque sont désormais concernés aussi bien les actionnaires que les sociétés en tant que personnes morales, dans les conditions que nous avons vu précédemment. On peut dès lors se demander si cette procédure ne porte pas atteinte au nom de la prévention des conflits d’intérêts, et plus généralement au nom du « corporate gouvernance » à la liberté contractuelle inhérente à tout contrat de société et si elle ne contribue pas d’une certaine façon au réveil de l’antagoniste débat quant à savoir si la société est un contrat ou une institution.
